非法种植罂粟大麻等毒品原植物的难题处理
准确认定非法种植毒品原植物罪作为预防和根治非法种植毒品原植物的基础，但法实践中对非法种植毒品原植物罪的认定存在分歧。因此，如何在现有法律规定的前提下，准确把握法律规定，严厉打击非法种植毒品原植物犯罪成为摆在司法机关面前的难题。
一、案例引发的社会争议
2012年10月的某日，88岁的张婆婆从路边捡到两个罂粟果， 因听村民说起罂粟嫩叶能食用，罂粟壳能卖钱，便将果籽播种在自家菜园内，至2013年5月，共计生长出5867株罂粟苗，并有部分已成熟结果。2013年5月11日，张婆婆种植的罂粟被兴山县公安局水月寺派出所民警巡逻时发现并全部铲除。后兴山县人民法院以非法种植毒品原植物罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元。
鉴于本案被告人年岁已高，且地处偏远山区，兴山县人民检察院建议法院上门开庭审理，法院采纳了建议。庭审如期顺利进行，被告人也认罪。但是旁听群众却提出了诸多不解和质疑：（1）张婆婆种植罂粟是为了自己食用嫩叶，又不是制作毒品，怎么就犯罪了？（2）罂粟壳有中药材收购人员或杂货贩子上门收购，农民种罂粟是为了收成罂粟壳，卖点钱，并不是去制作毒品，居然被判刑，是否过重？（3）张婆婆种植罂粟被公安机关发现并铲除了，没有危害后果了，怎么还要判刑？（4）张婆婆家庭比较困难，而且88岁了，判了刑就起到了打击和教育作用，为什么还要判处罚金？（5）如果仅仅种一些罂粟在花坛中作为观赏植物，也会被打击吗？旁听群众提出的问题虽然暴露出偏远山区群众对毒品犯罪认识的偏差，但却涉及非法种植毒品原植物罪的定罪和量刑等关键问题，需要司法机关和执法部门准确把握。
二、准确把握立法本意
我国《刑法》第351条规定了非法种植毒品原植物罪。根据该条规定，非法种植毒品原植物罪是指明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。
（一）准确把握设罪的必要性
罂粟嫩叶可以作为素菜食用、罂粟的杆和根可以治疗牲畜的疾病、罂粟壳可以作为火锅调料、罂粟汁可以治疗胃痛等疾病是偏远山区农民普遍接受的常识。罂粟本身并不会危害到社会，罂粟的危害性在于它可以提取鸦片，鸦片才是危害社会的毒品，是刑法所要重点打击的对象。在现实生活中，人们种植毒品原植物的目的究竟是为了有益自用还是制造毒品，在种植阶段是无法判断的。这种无法判断会无形中放任甚至放纵制售毒品犯罪的发生。正因为毒品犯罪的危害性巨大，所以法律才专门规定非法种植毒品原植物罪，以便于从源头上更直接的打击、遏制毒品犯罪。因此，刑法对非法种植毒品原植物罪的要求是，只要行为人实施了种植罂粟或者其他毒品原植物的行为，并达到一定数额即构成本罪。非法种植毒品原植物罪不要求有特定的犯罪目的，只要行为人明知是毒品原植物而仍然故意非法种植即可构成，至于行为人是出于观赏目的， 还是出于出售牟利目的，亦或制取毒品的目的等，都在所不问。
（二）准确把握种植的时段性
种植即植物栽培，本条所规定的“种植”，是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子等行为。《刑法》第351条所规定的种植行为可分时段来理解：第一个时段是播种后到出苗前。对行为人播种后尚未出苗即被查获的非法种植毒品原植物行为，具体种植的原植物数量,应根据单位面积正常条件下的出苗成活率进行折算,得出应成活的具体株数,然后将得出的数量比照处罚规定依法追究其刑事责任。如果成活株数大于500株的,应以非法种植毒品原植物罪(未遂)处理,没有达到500株的，不构成犯罪。第二个时段是出苗后到收获前。对行为人播种后已经出苗被查获的非法种植毒品原植物行为，具体种植的植物数量，应以实际清点为准，然后将得出的数量比照处罚规定依法追究其刑事责任。如果成活株数大于500株的，应以非法种植毒品原植物罪处理，没有达到500株的，不构成犯罪。第三个时段是收获成熟的毒品原植物。对于收获杆、叶、壳及果实行为的认定与前时段认定一致。但是，对于割浆收获鸦片的行为是属于“种植”还是属于“制造”争议较大。割浆收获鸦片是在罂粟果实即将成熟时,刺破果实,收取生鸦片的行为。收获是农业种植的完整程序的必经环节，如果行为人是将割浆收获作为一个农业的连续行为来进行，割浆收获鸦片应属“种植”范畴。收获割浆行为产生的是生鸦片，只有在生鸦片基础上进行的加工、提炼行为，才属“制造”范畴。如果行为人收获割浆后又对其所获生鸦片进行加工、提炼，则转化为制造毒品的行为，应以制造毒品罪论处。在实际办案中，还有一种情况是行为人在割浆前未进行种植行为，而只是对自然生长或他人种植的毒品原植物进行收获割浆以获取毒品，则应以制造毒品罪论处。
（三）准确把握铲除的主动
《刑法》第351条同时规定了两种铲除方式，一种是第3款规定的自动铲除，另一种是第1款规定的抗拒铲除。现实生活中，因为种种原因收获前自动铲除的案例并不鲜见，在案件办理中，认定收获前自动铲除需要同时满足三个条件：一是行为人必须在收获以前铲除。所谓收获以前是指完成种植的最后一道工序之前。二是行为人必须是主动铲除。行为人无论是自己认识到了非法种植毒品原植物的违法性,，还是经过亲友规劝或者有关部门的宣传教育而认识到自己行为的社会危害性,只要是行为人自愿放弃了非法种植毒品原植物的行为,就应认定为是“自动铲除”。三是行为人必须铲除彻底。铲除要求做到是种子的没有发芽的可能、是苗子的没有移栽的可能、是果实的没有获取浆汁的可能。在实际办案中，有的行为人虽然把毒品原植物铲除了,但不是他自己的内心所愿，而是迫于怕被发现而给予处罚的无奈之举,没有从根本上铲除行为人思想的毒瘤，行为人仍然有再次种植的可能。对这种情况，不能一概认定为“自动铲除”。对于“抗拒铲除”行为的认定要注意四个方面的问题：一是抗拒铲除的对象应限于公安机关，对于各级农业主管部门与各级林业主管部门铲除毒品原植物的权力应从属于程序法的规定，不能超越行政执法的范围和权限。二是抗拒铲除的行为方式应以暴力、胁迫为主，对于追诉标准中所定其他方法应以足以阻碍执法机关的铲除为标准来认定。三是实施抗拒铲除行为的主体必须是非法种植毒品原植物者本人， 对于其他采用暴力或者胁迫方式参与抗拒铲除活动的人员,应以妨害公务罪对其进行处罚。四是抗拒铲除行为造成他人重伤、死亡的严重后果的应区分处理，如果非法种植毒品原植物没有达到构罪标准的，属于想象竞合犯,以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；如果行为人已构成非法种植毒品原植物罪的情况下又抗拒铲除致人重伤、死亡的，对抗拒铲除行为应以非法种植毒品原植物罪与抗拒铲除行为构成的故意伤害、故意杀人罪实行数罪并罚
（四）准确把握再犯的顽劣性
“经公安机关处理后又种植的”说明行为人不思悔改、具有较大的人身危险性和社会危害性。因此，在具体办案实践中，要从严把握。一是“经公安机关处理后又种植的”处理主体仅限于公安机关，行为人的第一次种植行为只有经公安机关处理的,，后一次种植行为才能构成犯罪。第一次种植行为经公安机关以外的机关处理的， 只要后一次种植数量尚未达到法定要求的数量,就不能以犯罪论处。如果第一次种植行为构罪被判刑，后一次种植行为也构成犯罪，则适用累犯的认定标准。二是经公安机关处理的外延大于被公安机关行政处罚的范畴，因此，“经公安机关处理后又种植的”处理措施应当包括对非法种植原植物行为的任何处置措施,不但包括行政处罚、治安管理处罚，而且还包括对毒品原植物的强制铲除等。三是对于前后两次种植行为所种植的毒品原植物的株数不应当进行数量上的限制，对于两次种植行为的定罪量刑的认定，应侧重于后一次，不论前一次种植数量多少，只要经公安机关处理，就可作为后一次行为认定的情节加以使用，只要后一次种植行为接近较大的标准，就可以定罪量刑。四是为体现公平原则， 前后两次种植行为应有一定的时间限制，应比照刑法对累犯的有关法定期限的规定，间隔期按5年计算比较合适。（五）准确把握罚金的法定性
罚金是指强制被告人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金作为一种财产刑，以剥夺犯罪人钱为内容。对罚金的判处不是随意的，一般应把握几个关键点。一是对象法定。从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金主要适用于经济犯罪、财产犯罪、其他故意犯罪三种犯罪。《刑法》第351条对非法种植毒品原植物罪就明确规定应该并处罚金。二是情节法定。《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据本条规定，罚金数额应当与犯罪情节相适应。也就是说，犯罪情节严重的，罚金数额应当多些；犯罪情节较轻的，罚金数额应当少些。判处罚金也酌情考虑被告人的经济状况，决定罚金的数额时还要考虑罚金能否起到惩罚与教育改造被告人的作用。三是减免法定。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少罚金数额或者免除罚金。这里的由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。具有法定减免事由的，由被告人本人、亲属或者被告人单位向负责执行的人民法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。人民法院审查以后，根据实际情况，裁定减少或者免除应当缴纳的罚金数额。
三、标本兼治破解非法种植毒品原植物犯罪惩治难题
我国民间非法种植毒品原植物零星地分布在山区、林区以及人迹罕至的地方。甘肃、内蒙古、新疆、云南、四川5省（区）是中国最大、最复杂的罂粟种植地。一些非法种植毒品原植物的地区交通落后、信息闭塞，广大农民群众对罂粟等毒品原植物极其陌生。非法种植毒品原植物问题不仅影响农村经济社会发展， 而且也给人民群众身体健康带来严重危害，必须标本兼治，彻底根除。
（一）宣传先行
各级政府、各村（居）委会、禁毒办成员单位是禁毒工作的责任主体，地方政府要加强领导，强化责任，狠抓落实，确保当地“零种植、零产量”目标的实现；各级领导干部要树立宣传先行的指导思想，重点抓好禁种宣传教育，立足防范，争取主动。尤其是在罂粟、大麻等毒品原植物播种时节，要精心策划，组织开展“不让毒品原植物种籽落地”活动，通过张贴禁种铲毒宣传图、发放宣的典型案例上门开庭，巡回宣传，教育警示当地群众；各级政府、公安机关、司法机关、学校、村（居）委会及社会各界要充分利用法制宣传日、国际禁毒日大张旗鼓地宣传毒品原植物的有关知识， 种植毒品原植物的危害性和应受惩罚性，大力宣传“种毒违法、种植必铲、种毒必究”，从而提高全民参与禁种铲毒的积极性和主动性。
（二）加大投入
各级政府要预算专门的禁毒经费， 确保禁毒人财物的全面落实。一要落实人员。要紧紧抓住罂粟开花易发现、好铲除的有利时机，组织专门力量，组建专班，集中开展踏查铲毒行动。特别是对山区、边远结合部、林区，房前屋后，要严格按照不放过“一路一线、一山一坡、一株一苗”的要求，进行反复踏查，做到早发现、早铲除，确保“零产量”。二要落实装备。要结合当地地势条件，给专班人员配备必要的查勘装备；在有条件的地区可以借用林业、国土测绘平台，解决发现难题；在经济发达地区可以投入无人飞机和配备警用直升机，对山区地带进行空中巡查。三要落实信息员制度和奖励举报制度。要落实信息员的经费保障，充分发挥信息员对当地情况、周围变化和偏僻、隐蔽地带熟悉的特点，掌握了解毒情信息；要完善奖励举报制度，充分调动护林员、乡镇村组计划生育干部、邮政人员、线路巡查员、电管员等人员的积极性，利用他们走乡串户的工作优势，提高发现种植毒品原植物的能力，对提供线索经查证属实的，一律奖励到位。通过各类人员、各界群众的参与，拓宽禁种铲毒工作信息来源。
（三）加强管控
非法种植毒品原植物屡禁不绝的重要原因是买方市场的存在。因此，公安、工商及相关部门要加大对农贸市场、餐饮行业、中药材市场的管控力度，严防毒品原植物流入非法渠道，对上市交易的罂粟籽、罂粟壳、罂粟苗、大麻皮、大麻籽要严肃查处，决不姑息，对收购商、加工商要一追到底，坚决查办，彻底摧毁毒品种植、加工、销售链条；食品卫生监管部门要严查餐饮行业销售、食用罂粟籽、罂粟壳、罂粟苗等违法行为，一经发现，依法严处；各执法部门、司法机关要严厉打击非法种植、制造、贩卖毒品的违犯罪活动，依法严惩顶风而上，从事非法种植毒品原植物的犯罪嫌疑人，坚决打掉种毒违法犯罪人员的嚣张气焰。
（四）富民固本
据调查， 非法种植毒品原植物的亩收益远远高于当地农作物种植的收益，且受气候、病虫害影响不大。因此， 铲除非法种植毒品原植物的工作仅是治标而不是治本。各级政府应立足于当地实际，引导农民替代种植、合法经营，使农民收入稳步增长。一要交通利民。政府应加大投入，使偏远地区、贫困山区通村公路延伸到千家万户，使农民种植的公开化程度增强，铲除隐蔽种植的土壤。二要产业富民。非法种植毒品原植物的地区大都是高山蔬菜、高山茶叶的适宜种植区，当地政府要发挥产业优势，扶持发展专业合作社和蔬菜、茶叶加工厂， 引导农民发展高产优质田园经济。三要政策惠民。要用好用活扶贫搬迁、务工培训、劳务输出等国家扶持政策， 使非法种植毒品原植物高发且不适应居住地区的农民能迁得出、住得好、富得快。非法种植毒品原植物罪的认定和犯罪预防是包括立法、司法、执法在内的社会各界的共同责任，需要立法机关的修订完善、司法机关的公正裁判、执法部门的严格执法、政府部门的履职尽责、人民群众的监督支持。只要全民能以毒为害，全社会视毒为祸，定能铲除非法种植毒品原植物的土壤，还社会以安宁和洁净。