毒品类死刑案件辩护技巧

在毒品类案件中，尤其是针对贩卖毒品罪是否存在未遂的问题，司法实践中态度尚不明确。在实践中有的法院明确对未遂作出认定并在量刑时予以体现，有的法院则认为贩卖毒品罪应参照行为犯处理，甚至在一些省份的法院与检察院明确形成了参照行为犯处理不适用未遂的书面意见，认为只要是以贩卖为目的实施了准备毒资或者接取、持有毒品的行为就构成既遂，或者认为买卖双方是共同犯罪，任何一方接触毒品就视为整个案件既遂。

笔者认为，从辩护的角度必须坚持未遂存在的意见。犯罪既遂的核心是构成犯罪要件的行为已经实施及法律评价的损害后果出现。对于贩卖毒品犯罪的卖家不是其持有毒品就构成贩卖毒品罪，还要求其具有贩卖的故意与行为，其犯罪的既遂必须主客观相统一，否则就是非法持有毒品罪。同样对于毒品的买方来说，其贩卖毒品罪的既遂同样要求其具有贩卖毒品的故意并持有毒品，两者缺一不可。简单举例 ：如果具有贩卖毒品的故意但是卖方交付的却是面粉，那么购买者是否构成贩卖毒品既遂呢？显然不构成，这是标准的未遂，是对象不能犯未遂，其核心就是因为最终其持有的不是毒品而是面粉，其获得毒品的主观故意与客观现实没有达到主客观相统一。就具体案件而言，如果买家确实具有购买毒品的故意，但是其确实没有获得毒品，则其行为比获得面粉的危害性还要小，因此其主客观不统一，刑法所评价的犯罪后果尚未出现，依法不能认定为犯罪既遂。侦查机关办理毒品案件的特点通常在交货当场就收网抓捕，不少的案件中买家看到了毒品但是尚未实际控制毒品，这就为买家犯罪未遂辩护留下了空间。

在司法实践中，不少法院将毒品买卖过程中卖方、买方均视为共同犯罪，因此将卖方把毒品运到指定地点的运输行为也视为共同的犯罪行为，对买卖双方均判决构成了贩卖、运输毒品罪，并在共同犯罪的过程中划分主从犯。但是根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）第9条“……没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理……”显然毒品犯罪的共同犯与其他的犯罪的共同犯完全一样，需要共同的故意与犯罪行为。毒品犯罪的卖家（上家）与买家（下家）只是对合犯罪——关联的犯罪。一个是卖，一个是买，其犯罪的故意与行为均完全不一样，依法不应该成立共同犯罪。结合毒品犯罪的特征，毒品卖家根本就不会将毒品运输的方式与路线告诉买家，买家通常是在约定交货地点接触到毒品，对于毒品如何运输到指定地点一无所知。同样，侦查机关办理毒品案件的特点通常在交货当时就收网抓捕，这也为罪名者认定留下了巨大的辩护空间。

根据法律规定及刑法的基本理论要求。当具有共同的犯罪故意与行为时依法应构成共同犯罪，因此在贩卖毒品犯罪的过程中出卖方与购买方在各自的内部可以依法构成共同犯，在案件辩护需要时可以主张内部共同犯中主从犯的划分。利的理解。实践中指认才存在“现场指认”的情形，比如将嫌疑人带到指定地点，对指定目标群中的相关人员指认；或者在案件现场针对没有直接证据证实或者拒不承认的同案嫌疑人进行指认。而“辨认”在司法实践中本身就是将可能的新嫌疑人照片混编后交给在案嫌疑人辨认，并且实践中照片的来源通常均为常住人口基本信息系统所下载，因此一旦辨认成功就意味着新嫌疑人的基本信息已经完全掌握，公安机关据此可以开展网上追逃。通常情况下公安机关会出现两种做法：一种是将新嫌疑人列为网上追逃或者协查对象，并会将相关文书附卷或者作出情况说明 ；第二种是公安机关可能未及时采取追逃措施，卷宗中仅有一个辨认笔录。接下来律师应该使用一项二难推理，即，新嫌疑人信息已经确认但是公安机关拒不追捕，必然导致案件事实不清，而且也印证了在逃人员是公安特情人员的合理怀疑，案件明显存在特情介入的合理怀疑不能排除；公安机关针对已经确定基本信心的新嫌疑人如果故意不予追捕，则难辞渎职放纵犯罪及非法剥夺当事人立功机会的责任。如果其已经被追捕，则辩护人认为法网恢恢，疏而不漏，新嫌疑人归案只是时间问题，这样则意味着自己当事人的举报已经基本属实，因为公安机关已经采取相关的侦查措施，当事人必然存在构成重大立功的极大可能。在结果没有出现之前作出裁判的，根据《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条、第51条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第6条的规定，均依法应当留有余地。

因此，一旦存在当事人能够辨认同案人员的情形，应积极要求公安机关组织辨认，一旦辨认出同案犯，关于立功的意见就可以作为辩护词的一部分呈现。毒品案件中程序问题的辩护司法实践中对于程序的重视日益增强，常见程序瑕疵影响量刑的情形主要指因为程序违法致使嫌疑人或者被告人的权利受到了不可逆转与补救的损害，或者致使已经获得的证据无法采信而且无法重新补正。常见的程序问题有：翻译 ：针对少数民族的嫌疑人：侦查机关认为自己了解该少数民族语言或者嫌疑人具有一定的汉语听说能力，容易忽视提供翻译的问题。这是致命硬伤，因为缺少翻译是剥夺嫌疑人辩护权的直接表现，而且该行为可能直接导致被告人丧失争取立功与自首的机会，这种实体权利的损害是不可逆转的。指认、辨认：一旦嫌疑人或者被告人供述了相对具体的同案犯情况并要求指认、辨认的，公安机关未能安排指认、辨认的，就可能导致嫌疑人丧失立功机会，也是不可逆转的程序瑕疵。搜查、扣押：侦查机关的搜查扣押必须按照法定程序进行，如果已经发生的搜查或者扣押行为未按照法定程序进行，证据将无法得到采信，而且因为现场已经被破坏，物品已经被提取，不可能重新还原，因此必然导致案件关键事实不清及存疑。在此情况下，应当将存疑利益归于被告人。毒品称量、鉴定、指纹提取：这些程序与工作是办理毒品犯罪案件必须经历的，而且对于犯罪事实的认定具有关键性的作用。一旦被否定或者遗漏，则无法再补正，也同样必然导致案件关键事实不清及存疑。在此情况下，应当将存疑利益归于被告。

以贩养吸、受人雇佣参与毒品犯罪等情节的认定以贩养吸及受雇佣参与毒品犯罪是比较容易发挥实际功效的酌定情节，在辩护过程中不能忽视。而且律师应该注意相关证据的呈现与展示，以贩养吸常见的关键证据是本人尿检及被强戒或者行政处罚的相关料。前述证据在卷宗中没有呈现的时候，应当及时申请司法机关调取，以贩养吸的人员其社会危害性可作一定的分解。吸毒如同自杀一样，刑法不应予以过重的干涉；当以贩养吸的情节存在时，对查获毒品数量的评价也应该作出分解，因为其中必然存在嫌疑人不打算出卖但又尚未吸食的部分，在庭审过程中有必要询问其吸食毒品的数量情况。受雇佣参与毒品犯罪应充分阐述嫌疑人缺乏独立完成犯罪的动机、能力、条件，并以已经形成的通话记录、车船票、活动轨迹、经济来源等证据印证。对于公安机关已经调取通话记录的，应核对每一个通话记录，有必要时申请司法机关收集通话过程中移动信号坐标，根据情况需要也可以申请司法机关对通话对向号码的清单予以收集与调取。运输毒品犯罪中受雇佣参与毒品犯罪是通用的保底辩护。

酌定情节辩护如何发挥功

酌定情节看似无足轻重，但是很多成功的判决最终在裁判文书中不是采信法定情节而是采信酌定情节作为裁判的理由。酌定量刑情节很多时候也是法院作出从轻处罚或则改判的台阶。而法院最终作出从轻处罚或者改判的根本原因实际并不是酌定情节，因此不能过分依赖于酌定情节组织辩护。在提出酌定情节之前，应该以法定情节及案件事实全力冲击公诉机关所构筑的定罪与量刑体系。实践中，法院通常是在公诉机关定罪与量刑体系受到严重冲击，已经对改判或者从轻处罚形成心证，但是又碍于各种原因不能认定影响量刑的法定情节成立时，退一步在裁判文书中以酌定情节作为直接理由作出对被告人有利的裁判。

文章转自 《中国法律》2014-5